徐州市中级人民法院行政判决书

（2021）苏03行终63号

上诉人（原审原告）徐州宇彤医疗器械有限公司第一分公司，住所地徐州市泉山区黄河新村118#一层15号。

负责人王继军，该分公司经理。

委托代理人叶文，江苏苏汉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）徐州市泉山区市场监督管理局，住所地徐州市建国西路73号。

法定代表人闫超，该局局长。

出庭应诉负责人孙龙，该局副局长。

委托代理人杜珠，该局执法稽查大队工作人员。

委托代理人张贺，江苏淮海正大律师事务所律师。

徐州宇彤医疗器械有限公司第一分公司（以下简称宇彤第一分公司）与徐州市泉山区市场监督管理局（以下简称泉山区市监局）行政处罚决定一案，宇彤第一分公司不服徐州铁路运输法院(2020)苏8601行初134号行政判决,向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2021年3月18日组织双方当事人进行询问。上诉人宇彤第一分公司的负责人王继军及其委托代理人叶文，被上诉人泉山区市监局的出庭负责人孙龙及其委托代理人杜珠、张贺到庭参加询问。本案现已审理终结。

原审法院查明：

2019年3月25日，泉山区市监局执法人员接到群众举报后，对宇彤第一分公司位于徐州市泉山区黄河新村118#一层15号的经营场所进行检查，现场发现宇彤第一分公司店内陈列的宣传材料中带有“最佳治疗”“唯一”等绝对化用语，并且存在利用患者进行疗效宣传等内容。当日，泉山区市监局决定予以立案调查。

泉山区市监局进行了询问宇彤第一分公司工作人员、现场检查、询问郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司负责人、向哈尔滨市南岗区市场监督管理局发送协助调查函等调查活动，收集了对王继军、王立红等进行询问形成的询问笔录等相关证据。泉山区市监局调查后认定，宇彤第一分公司构成发布虚假广告、发布利用患者及未成年人等广告代言人名义发布医疗器械广告等行为，且由于当事人不配合调查取证，利用宣传单页发布违法广告的费用无法计算，泉山区市监局拟根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，对宇彤第一分公司作出责令改正，拟罚款200000元的行政处罚。在作出行政处罚决定前，泉山区市监局于2019年9月9日作出徐泉市监听告字〔2019〕039号行政处罚听证告知书，告知宇彤第一分公司拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及宇彤第一分公司享有的陈述、申辩及听证权利。2019年10月9日，依据宇彤第一分公司申请，泉山区市监局举行听证。泉山区市监局依法延长了案件办理期限，于2019年11月4日作出徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定，责令当事人改正，并给予罚款人民币4700元的行政处罚，制作行政处罚决定书并于次日向宇彤第一分公司直接送达。涉案行政处罚决定尚未执行完毕。

涉案行政处罚决定书认定“当事人制作的宣传单页上印制了奥博系列产品的适用范围、适用人群以及不同产品的使用效果，根据《广告法》第二条……属于直接介绍自己产品的纸质媒介广告，即《广告法》界定的商业广告。根据《广告法》第十六条……《医疗器械广告管理办法》第十二条……当事人制作的宣传单页上出现‘哈尔滨市第九中学刘文怡同学使用健脑助学仪的体会……哈尔滨市第三中学王锐同学使用健脑助学仪的感受……’以未成年人名义对产品作推荐和证明，属于上述条款规定的行为，未成年人是不是商家指定的代言人，不影响该行为性质。当事人在《都市信息》发布广告的费用，在承办人下达处罚告知之后，发布广告的郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司负责人王立红前来陈述相关案件事实，证实了当事人的说法。因此该项广告费用采纳当事人意见，应认定为1176元。由于当事人不配合提供印制宣传单页费用的相关证据，导致该项广告费用无法计算，但当事人的治疗仪仅向医院售出两台，并未直接销售给普通消费者，其在店内放置宣传彩页的行为可以认定为情节轻微，且当事人已停止违法行为，并未造成严重后果，符合《行政处罚法》二十七条规定的不予处罚的情形。因此，根据过罚相当原则，当事人发布广告的费用应以当事人在《都市信息》发布广告的费用来认定，即1176元，无法查证的部分不宜以‘广告费用无法计算或者明显偏低’来认定。应依据《广告法》第五十五条，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款。根据《国家工商行政管理总局对〈关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示〉的答复》……当事人作为徐州宇彤医疗器械有限公司的分支机构，可以作为本案的当事人。根据《行政处罚法》第二十九条……虽无法查证当事人印制上述宣传单页的时间，但当事人发布上述宣传单页的行为延续至被我局查处，应当给予行政处罚。当事人在《都市信息》及宣传单页上发布的广告内容中提及奥博系列脑病治疗仪可用于治疗‘偏瘫失语、颈椎病、抑郁、失眠、癫痫、头晕、焦虑、精神障碍、近视、花眼、视物模糊、中轻度白内障、青光眼、记忆力减退、全身乏力、脑力过度疲劳导致的脑功能减退’等病症，上述病症并不在奥博公司获得的三种医疗器械注册证及医疗器械广告审查批准文件批准的适用范围内，且无法提供‘国家科技支撑计划项目’相关证明材料。当事人发布上述广告内容的行为违反了《广告法》第四条……的规定，依据《广告法》第二十八条……规定，构成了发布虚假广告的行为。当事人在《都市信息》及宣传单页上发布包含……等广告内容的行为，违反了《广告法》第十六条……构成发布表示功效、安全性的断言或者保证的医疗器械广告的行为。当事人在宣传单页上利用患者及未成年人名义进行广告宣传的行为，违反了《医疗器械广告管理办法》第十二条……《广告法》第十六条……构成发布利用患者及未成年人等广告代言人名义发布医疗器械广告的行为。当事人在《都市信息》及宣传单页上提及‘激活脑细胞的独家专利产品、专利产品、独家专利’等内容，却未标明获得专利号和专刊种类的行为，违反了《广告法》第十二条……构成违法发布涉及专利的广告的行为。综上所述，当事人的上述违法行为违反了多项禁止性条款，以《广告法》第五十五条对当事人进行处罚”。宇彤第一分公司不服上述行政处罚决定，故提起本案行政诉讼，诉讼请求为：判决确认徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定违法并撤销。

原审法院认为：

根据《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》第六条的规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖。法律、行政法规另有规定的除外。泉山区市监局作为县级以上市场监督管理部门，具备管辖宇彤第一分公司在其辖区内违反市场监督管理行为并作出行政处罚决定的法定职权。宇彤第一分公司主张的其在泉山区市监局进行现场检查时已经申请迁出，遂泉山区市监局不具有作出涉案行政处罚职权的主张，不予采纳。

泉山区市监局依据其在行政调查程序中收集的其对宇彤第一分公司工作人员进行询问形成的询问笔录、现场检查笔录、照片、询问郑州都市信息广告有限公司徐州德美分公司负责人形成的询问笔录、哈尔滨市南岗区市场监督管理局针对泉山区市监局协助调查函作出的复函等相关证据，认定宇彤第一分公司的行为违反多项禁止性法律条款的事实，认定事实清楚，证据确实充分。泉山区市监局适用《中华人民共和国广告法》第五十五条之规定，责令宇彤第一分公司改正并决定给予4700元的处罚，适用法律准确，并无明显不当。根据泉山区市监局提交的证据可以证明其作出的行政处罚，履行了立案、调查、告知陈述申辩及听证权利、依法延长办案期限、作出处罚决定、送达等法定程序，泉山区市监局的处罚过程符合《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》的相关规定，程序合法。综上，泉山区市监局作出的徐泉市监案字〔2019〕039号行政处罚决定认定事实清楚，适用法律、法规正确，符合法定程序，并无明显不当。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回宇彤第一分公司的诉讼请求。

宇彤第一分公司不服，提起上诉称，一、被上诉人行政处罚立案程序存在违法。2020年3月25日，被上诉人趁上诉人正依法办理迁址程序，营业执照尚未变更之前，去店铺声称“例行检查”。但其既未使用执法仪也未记录，只翻出几张宣传单和《都市信息》第1231期报纸，谎称举报人提供的，该证据上有上诉人工作人员等签名，不可能是举报人提供，故其不应当将举报作为立案的案源。《投诉暂行办法》是2019年11月30日公布，2020年1月1日施行，故被上诉人行政处罚立案时存在案源不清、适用法律错误的情形。二、被上诉人手机调取证据不合法。被上诉人虚构伪造了举报人及其举报的信件，但举报信上既无日期也无姓名。被上诉人所举证的宣传单和《都市信息》第1231期报纸皆是从上诉人店内取得，被上诉人对前述证据没有依法调取和保全，在“例行检查”时，无录像、无记录，被起诉后不仅虚构经举报去检查的纪录，还模仿员工孟婷的笔迹签名、虚构2019.3.26在其办公室与王继军的谈话记录。被上诉人没有任何事实及证据，却要上诉人给其提供虚假证据予以处罚上诉人。三、被上诉人关于“2019年11月24日，被告集体讨论拟作出行政处罚”的辩称没有事实依据。没有证据证明被上诉人在行政处罚决定之前，进行了合法的集体讨论，实属程序违法。四、案涉宣传单、店内放置的宣传彩页不是《广告法》的调整对象，是出于对消费者知情权的保护，且上诉人根本没违反广告法向住宅及交通工具散发。若案涉宣传单存在虚假宣传内容，该行为应由修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》调整，而非《广告法》调整，《都市信息》中所载内容没有违法。上诉人的广告及产品介绍完全没有涉及广告法中所列举的任一事项，对产品的宣传丝毫没有隐瞒真相，没有引人误解的内容及误导消费者。上诉人发布广告的产品依法取得专利，且在专利有效期之内，并非无专利产品故意谎报专利。五、被上诉人的行政处罚行为存在适用法律错误。在2019年3月25日之前的17天《都市信息》广告就已经停止发布，且没有任何销售，被上诉人仍对上诉人进行择一从重处罚。被上诉人在2019.3.26与王继军谈话后得知有两台机器卖出，但卖出机器的根本不是在被上诉人辖区的这个店铺，买主是医院也不是个人，店铺根本无权卖给医院只能卖给个人，而店铺至被捣毁也没销售。六、上诉人拟迁入地的云龙区监管局发了两份函件，称上诉人已是云龙区监管局的市场主体，被上诉人已证明上诉人已不是其市场主体，却又以上诉人的监管机关对上诉人处罚，是不合法的。原审认定被上诉人具有作出涉案处罚决定的法定职权违法。请求：一、撤销被上诉人对上诉人的处罚，并追究被上诉人虚构伪造证据之法律责任；二、对其依法处罚；三、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。

被上诉人泉山区市监局辩称，行政处罚决定书认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持原判。

各方当事人向原审法院提供的证据、依据均已随案卷移送至本院，本判决书不再累述。二审中，各方当事人均未提交新证据。

本院经审查,原审判决对证据和事实的认定正确，二审予以确认。

本院认为，《中华人民共和国广告法法规标题中华人民共和国广告法（2018修正）

制定机关全国人大常委会效力等级法律

公布日期2018.10.26时效性现行有效

》第十六条规定：医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；……推荐给个人自用的医疗器械的广告，应当显著标明“请仔细阅读产品说明书或者在医务人员的指导下购买和使用”。医疗器械产品注册证明文件中有禁忌内容、注意事项的，广告中应当显著标明“禁忌内容或者注意事项详见说明书”。《医疗器械广告管理办法》第十二条规定：医疗器械广告不得出现下列内容：（一）使用专家、医生、患者、未成年人或医疗科研、学术机构、医疗单位的名义进行广告宣传；（二）使用“保证治愈”等有关保证性的断语；……（六）可能使人得出使用做广告的产品可以使疾病迅速治愈、身体迅速康复的印象或结论的语言、文字、画面、形象。第十六条规定：推荐给个人使用的具有治疗疾病作用或调节生理功能的医疗器械，除医疗器械广告证明出具机关批准可以不在广告中标明忠告性语言的以外，均须在广告中标明对患者的忠告语言：“请在医生指导下使用”。本案中，上诉人在宣传单中使用患者、未成年人进行广告宣传，违反了上述规定，上诉人的广告费用为1176元，被上诉人按照该费用的三倍以上五倍以下即4700元对上诉人进行罚款，并无不当。被上诉人作出涉案处罚决定，履行了立案、调查、告知陈述申辩及听证权利、送达等法定程序。上诉人的上诉理由不成立，对其上诉主张本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费50元，由上诉人徐州宇彤医疗器械有限公司第一分公司负担。

本判决为终审判决。

审判长、吴艳丽、审判员黄传宝、审判员徐冉

二〇二一年四月十五日