焦作市中级人民法院行政判决书

（2021）豫08行终120号

上诉人（原审原告）焦作市山阳区嘉豪百货批发部，住所地：焦作市山阳区新山阳商城义乌街A8-20号。

经营者李保林，男，1969年1月2日出生，汉族，住山东省东明县。

委托代理人张当智，河南河阳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）焦作市市场监督管理局，住所地：河南省焦作市解放区丰收中路169号。

法定代表人孟令辰，局长。

委托代理人张少亮，该单位工作人员。

委托代理人杜方涛，河南海搏律师事务所律师。

上诉人焦作市山阳区嘉豪百货批发部因行政处罚一案，不服河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人焦作市山阳区嘉豪百货批发部的经营者李保林及委托代理人张当智，被上诉人焦作市市场监督管理局的委托代理人张少亮、杜方涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审审理查明：2020年2月25日，被告市场监督管理局在调查马莉（焦作市小零厨房）销售涉嫌冒牌飘安口罩时，了解到是从原告嘉豪百货处进的货，遂对原告嘉豪百货涉嫌销售冒牌飘安口罩进行立案调查。经调查，2019年6月，原告嘉豪百货从个人处购进“飘安”一次性使用口罩400包，20只／包，有黑色和粉红色两种，进价4元／包，价款1600元。于2020年1月24日卖给焦作市小零厨房的工作人员鄢本东和毋珊，售价5元／包，销售款2000元，销售利润400元。该口罩的外包装塑料袋上印制的商品名称：“一次性使用口罩”；注册商标：“飘安”；生产商：河南飘安集团有限公司；产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号；适用范围：医用。原告嘉豪百货购进这批口罩时没有索要产品检验报告和相关证明文件，销售时没有开具发票，仅给购货方写了一份购货清单。上述口罩已销售完，没有实物。违法所得400元。根据河南省药品监督管理局（豫药监执法函【2020】34号）《关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》的规定，确认该批飘安口罩属于侵犯“飘安”注册商标专用权口罩。同时河南飘安集团有限公司的注册证编号是：豫械注准20192140044，该批飘安口罩包装上标注的产品注册证编号：豫食药监械（准）字2014第2640367号，是河南飘安集团有限公司的原注册证编号，通过国家药品监督管理局的网站查询不到该医疗器械注册证编号，确认原告嘉豪百货销售的“飘安”口罩属于未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械。且原告嘉豪百货的营业执照核准的经营范围没有医疗器械，也未依法向相关部门备案，确认当事人没有经营第二类医疗器械的资质。2020年6月3日，被告市场监督管理局作出焦市监处（2020）7号《行政处罚决定书》，认为原告嘉豪百货的行为违反了《中华人民共和国商标法》、《医疗器械监督管理条例》的相关规定，决定责令原告嘉豪百货立即改正违法行为，并作出如下处罚：1．没收违法所得400元；2．罚款50600元。原告嘉豪百货不服，向法院提起诉讼。

原审法院认为：《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”；《医疗器械监督管理条例》第四十条规定：“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械”。本案中，原告嘉豪百货销售假冒口罩及未依法注册口罩的违法行为，事实清楚，证据确凿，被告市场监督管理局依法履行了立案、调查、听证等相关程序，程序合法。原告嘉豪百货诉称其只是按照劳保用品口罩进行帮销，不知所售口罩是否注册，不存在经销侵犯注册商标专用权口罩的事实。法院认为，使用说明上明确载明“适用范围”为医用。根据《医疗器械监督管理条例》的规定，原告嘉豪百货应当提供证据证明其所销售的医疗器械应当经过依法注册及具备合格证明文件，且原告嘉豪百货不具备经营第二类医疗器械的资质。故原告的诉称不成立，法院不予支持。关于管辖权，《医疗器械监督管理条例》规定，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门进行处罚，本案涉案行为属于被告市场监督管理局的管理范围，作为县级以上管理部门，具有管辖权。原告嘉豪百货诉称被告市场监督管理局作出的处罚显示公平，法院认为，《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。本案中，原告嘉豪百货在疫情暴发急需口罩期间，销售假冒口罩，虽经营额不高，但该行为相比非疫情期间经营假冒口罩要恶劣，社会影响更大，故法院认为被告市场监督管理局在法定罚款幅度内对原告嘉豪百货处以50600元罚款，符合法律规定，原告的诉称不成立，法院不予支持。综上，被告市场监督管理局作出的行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，原告嘉豪百货的诉讼请求无事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告焦作市山阳区嘉豪百货批发部的诉讼请求。案件受理费25元，由原告焦作市山阳区嘉豪百货批发部负担。

上诉人焦作市山阳区嘉豪百货批发部不服原审判决向本院提起上诉，上诉请求：一、依法判决撤销河南省焦作市解放区人民法院（2020）豫0802行初101号行政判决书，并改判支持上诉人的诉讼请求，判决撤销被上诉人作出的焦市监处（2020）7号行政处罚决定书。二、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人作出的的处罚决定书证据不足。上诉人销售的飘安口罩标注的是河南飘安集团的原注册标号，但新注册编号何时注册，原注册编号何时停用，被上诉人没有证据证明。上诉人销售的口罩是否飘安集团自己生产或委托代工被上诉人也没有证据证明，也没有向上诉人告知。二、被上诉人作出的的处罚决定书适用法律、法规错误。1、对违反《医疗器械监督管理条例》的处罚应由县级以上人民政府食品药品监督管理部门进行处罚。本案被上诉人依据《医疗器械监督管理条例》对上诉人进行处罚属于适用法律、法规错误，越权处罚。2、被上诉人在对上诉人进行处罚前，没有向上诉人送达行政处罚告知书。三、被上诉人作出的处罚决定处罚显失公正。上诉人虽然在不知情的情况下，好心帮人按照劳保用品的价格仅销售了一次一次性口罩，根本没有违法犯罪的故意和动机。而被上诉人对于来上诉人批发部批发购买诉争的劳保用品口罩，在疫情期间按照医疗器械医用口罩高价出售、大发国难之财违法行为明显的店铺，却和上诉人受到同样的处罚，显失公正。即使上诉人销售的口罩系侵犯注册商标专用权的商品，但上诉人并不知道是侵犯注册商标专用权的商品，并且是在销售者合理的请求之下，处于帮忙和好心帮助销售者销售了400包1600元的口罩，应根据商标法第六十条的规定对原告责令停止销售，不应对上诉人作出罚款处罚。按照商标法第六十条“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”其对应的均是五倍以下，而被上诉人对上诉人的处罚高达25倍。综上，上诉人仅仅是帮销行为，并不知道销售的是侵犯注册商标专用权的商品，被上诉人对上诉人作出行政处罚决定认定事实错误，证据不足，适用法律、法规错误，显失公正，应予以撤销。为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提起上诉，请依法改判。

被上诉人焦作市市场监督管理局辨称，一、我局认定上诉人销售假冒飘安牌口罩证据充分。《医疗器械监督管理条例》第三十条“从事第二类医疗器械经营的，由经营企业向所在地设区的市级人民政府食品药品监督管理部门备案并提交其符合本条例第二十九条规定条件的证明资料。”、第四十条“医疗器械经营企业、使用单位不得经营、使用未依法注册、无合格证明文件以及过期、失效、淘汰的医疗器械。”、《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。根据我局调查，上诉人存在未取得第二类医疗器械经营资质，销售未取得医疗器材注册证属于第二类医疗器械产品且存在侵犯“飘安”注册商标专用权口罩的违法事实。根据法律规定，从事第二类医疗器械产品经营，应当取得相关资质，并应当索取产品检验报告及相关合格证明文件，但上诉人既未取得相关资质，也未索取产品检验报告及相关合格证明文件，显然上诉人并未能举证其未销售假冒“飘安”牌口罩的相关证据。我局依法取得的当事人李保林询问笔录、情况说明、进货清单照片截图、鄢本东、毋珊的询问笔录，现场检查笔录以及《河南省药品监督管理局关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》（豫药监执法函【2020】34号）（含附件《长垣市市场监督管理局关于标示河南飘安集团有限公司生产的一次性使用口罩的情况报告》、河南飘安集团有限公司声明两份、飘安字（2020）006号文件、飘安集团中华人民共和国医疗器械注册证、飘安集团营业执照、飘安集团医疗器械生产许可证、飘安集团商标注册证、飘安集团商标续展注册证明等证据足以认定上诉人的上述违法事实。二、我局具有本案管辖权，所作行政处罚决定使用法律、法规正确。首先，根据《中共河南省委办公厅、河南省人民政府办公厅关于印发〈焦作市机构改革方案〉的通知》（厅文（2018）49号），焦作市市场监督管理局是由原焦作市市工商行政管理局、焦作市质量技术监督局、焦作市食品药品监督管理局的职责以及焦作市发展和改革委员会的价格监督检查职责、焦作市知识产权局的行政管理职责等整合组建而成。机构改革后，我局负责行使县级以上人民政府食品药品监督管理部门的法定职责，进而我局具有本案的管辖权。其次，我局在处罚前依法向上诉人送达了行政处罚告知书，该事实有证据行政处罚听证告知书为证。三、我局所作行政处罚决定适当。本案中，上诉人销售假冒“飘安”牌口罩的违法行为分别违反了《医疗器械监督管理条例》第三十条、第四十条、《商标法》第五十七条等规定，应当适用《医疗器械监督管理条例》第六十五条第一款、第六十三条、《商标法》第六十条第二款之规定对其进行处罚。考虑上诉人的违法所得为400元，根据《医疗器械监督管理条例》第六十三条“违法生产经营的医疗器械货值金额不足1万元的，并处5万元以上10万元以下罚款”、《商标法》第六十条第二款“没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款”的规定，我局最低应当对嘉豪百货批发部处以5万元以上罚款。鉴于上诉人在疫情暴发期间销售假冒口罩，虽经营额不高，但其销售假冒口罩的违法行为较为恶劣、社会影响较大，我局在法定罚款幅度内对其处以50600元罚款适当，符合法律规定。综上所述，上诉人的上诉人理由不能成立，应当驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审认定事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点是焦作市市场监督管理局作出的行政处罚决定是否合法。本案焦作市市场监督管理局提交的现场笔录、询问笔录、《河南省药品监督管理局关于通报河南飘安集团有限公司生产的“一次性使用医用口罩”真伪情况的函》等证据，可以证明焦作市山阳区嘉豪百货批发部并无经营第二类医疗器械的资质，其出售的包装袋上标注有河南飘安集团有限公司、适用范围为医用的“一次性使用口罩”，非河南飘安集团生产，且该批口罩上标注的产品注册证编号亦无法通过国家药品监督管理局网站查询到该注册编号。上诉人的行为系在没有经营第二类医疗器械资质的情况下出售未取得医疗器械注册证的第二类医疗器械，且侵犯了河南飘安集团的注册商标专用权。因此，焦作市市场监督管理局作出的处罚决定认定事实清楚、证据充分，根据上述事实，焦作市市场监督管理局依据《医疗器械监督管理条例》和《中华人民共和国商标法》作出的行政处罚决定，适用法律正确，且符合《河南省工商行政管理机关行政处罚自由裁量指导标准》的裁量标准，上诉人称本案处罚决定显失公正的理由不能成立。另外，机构改革后，焦作市市场监督管理局有权依据《医疗器械管理条例》规定进行处罚，其作出行政处罚决定前亦告知了上诉人有陈述、申辩和要求举行听证的权利。

综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人焦作市山阳区嘉豪百货批发部负担。

本判决为终审判决。

审判长卫向娟、审判员张杰、审判员李培军

二〇二一年四月二十二日

附：本判决适用的相关法律依据

《中华人民共和国行政诉讼法》

第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。