广东省梅州市中级人民法院行政判决书（2021）粤14行终3号

上诉人（原审原告）：梅州瑞丰医药有限公司畹香瑞丰大药房，经营场所：大埔县×××畹×××××××。

负责人：王汉标，总经理。

委托代理人：廖凯，广东从信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大埔县××监督管理局，地址：广东省梅州市大埔县×××××××××××。

法定代表人：刘锦坤，局长。

委托代理人：黄启东，该局政策法规股股长。

委托代理人：刘开柏，广东穗嘉律师事务所律师。

上诉人梅州瑞丰医药有限公司畹香瑞丰大药房（以下简称瑞丰畹香大药房）诉被上诉人大埔县××监督管理局（以下简称大埔市监局）行政撤销纠纷一案，瑞丰畹香大药房不服兴宁市人民法院（2020）粤1481行初116号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开审理了本案，现已审理终结。

原审法院经审理查明，原告瑞丰畹香大药房位于大埔县×××畹××××××，成立于2019年8月30日，是梅州瑞丰医药有限公司的分公司，负责人为王汉标，经营范围：保健食品经营；销售：化妆品、第一类医疗器械；第二、三类医疗器械经营；食品销售。2020年2月27日，大埔市监局执法人员对原告例行执法检查，发现30盒标示“06年老庄新开河”，标签价格为2850元／盒的中国长白山新开河参（以下简称“06新开河参”生产厂家：中国药材公司联营企业集安市新开河有限责任公司出品，生产日期：2006年09月05日，规格：15条，内装：7支，外包装未标注有效期，外包装标注生产日期喷码下方位置有明显擦拭痕迹）及5盒标示“99年老庄新开河”，标签价格为6690元／盒的中国长白山新开河参（以下简称“99新开河参”生产厂家：吉林省药材公司集安参茸总公司出品，规格：565克，无生产批号、有效期等信息）。因上述产品更改有效期和未标明产品批号，执法人员现场对上述产品实施了扣押的行政强制措施，制作了现场笔录，并提取了上述产品的照片及进行电脑记录。2020年3月5日，被告立案调查后向原告送达《询问调查通知书》，但瑞丰大药房负责人未到被告处接受询问调查。2020年2月28日、2020年3月9日被告分别对瑞丰大药房工作人员进行了询问调查。根据询问调查显示，案件情况一直是由被告与梅州瑞丰医药有限公司的法定代表人王汉武联系，期间原告瑞丰畹香大药房提供了《营业执照》复印件、《药品经营许可证》复印件、负责人王汉标身份证复印件及梅州瑞丰医药有限公司门店配送单。2020年3月25日，在大埔县公安局干警及广东穗嘉律师事务所律师的共同见证下，被告执法人员和原告工作人员对扣押的中国长白山新开河参进行了清点确认并抽样，对“06新开河参”、“99新开河参”各抽取2盒，其中各1盒送“新开河”商标所有人康美新开河（吉林）药业有限公司进行鉴定。2020年4月2日，康美新开河（吉林）药业有限公司出具了《鉴定证明》，鉴定结果如下：1.以上2盒产品（接收到的实物）是我公司所生产销售的正规产品，理由如下：（1）内外包装的包材对比：铁木盒、铁盒上的开启钥匙，铁盒上的激光防伪标（唐安良）以及铁盒上的激光打码（数字排列）；铁盒内的说明书及合格证均为该产品生产年份所使用包材；（2）内装产品也是合格品，无掺杂、掺假、非劣品。综上鉴定组一致认为上述2盒产品（接收到实物）是原集安市参茸总公司和集安市新开河有限责任公司所生产的正品新开河参；2.按照《中华人民共和国药品管理法》及《中国药典》的相关规定，自2000年后公司在产品外包装上加标注有效期至信息，在此之前的产品均未标注有效期相关信息。（规格15条200克内装7支，生产日期为2006年9月5日的外包装喷码内容下面还有一行：有效期至2011年8月，在此包装上有明显擦拭痕迹）。被告查明，2020年2月27日扣押的30盒“06新开河参”外包装未注明产品批号且存在明显擦拭有效期的痕迹，销售价格2850元／盒；5盒“99新开河参”未注明产品批号，销售价格6690元／盒。至案发日，上述两种新开河参均未售出。被告根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条第三款关于“有下列情形之一的，为劣药：……第（三）项：未标明或者更改有效期的药品；第（四）项：未注明或者更改产品批号的药品……”的规定及国食药监办《关于加强中药饮片包装监督管理的通知》关于“中药饮片的包装必须印有或者贴有标签。中药饮片的标签注明品名、规格、产地、生产企业、产品批号、生产日期。实施批准文号管理的中药饮片还必须注明批准文号。对不符合要求的中药饮片，一律不准销售。各地食品药品监督管理部门要严格按照有关药品包装的规定，进一步加强对中药饮片生产、经营、使用环节的监督检查，对2004年7月1日以后仍不符合中药饮片包装要求的行为要依法进行查处。”的要求，认定上述两种涉案中国长白山新开河参均属于劣药，原告的行为构成违法销售劣药，货值金额为：2850元/盒×30盒=85500元，6690元/盒×5盒=33450元，合计人民币l18950元。并认为2020年1月23日广东省启动公共卫生一级响应，原告在全国防控新型冠状病毒疫情的关键时期，仍从事销售劣药的违法行为，危及人民群众生命健康，扰乱市场经济秩序，情节严重，且在案件调查过程中，原告不配合调查工作，履行接受询问调查的义务。依据《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十九条：“有下列情形之一的，可以依法从重处罚：（一）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的；……（三）其他依法可以从重行政处罚的。”的规定，可对原告作出从重处罚。遂根据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条第三款的规定，于2020年6月3日作出涉案《处罚决定书》对原告作出如下处罚：1.没收扣押的35盒“新开河”牌新开河参；2.处以销售劣药货值金额人民币118950元的17倍罚款，合计人民币2022150元（大写：人民币贰佰零贰万贰仟壹佰伍拾元整）。处罚决定还告知了原告缴交罚款的期限、地点、方式及逾期加处罚款的事项，并告知了原告申请行政复议或提起行政诉讼救济权利的方式和期限。涉案《处罚决定书》依法送达后，原告未在规定的期限内缴交上述罚款，并于2020年6月18日向本院提起行政撤销诉讼，请求撤销涉案《处罚决定书》并由被告承担本案的诉讼费用。

原审法院认为，涉案《处罚决定书》是否应当撤销，在于认定事实是否清楚，程序是否合法，适用法律是否正确，处罚是否适当。《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款规定：“本法所称药品，是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药、化学药和生物制品等。”第九十八条第三款规定：“有下列情形之一的，为劣药：……（三）未标明或者更改有效期的药品；（四）未注明或者更改产品批号的药品；”第一百一十七条第一款规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品的货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；……”第一百五十一条规定：“本章规定的货值金额以生产、销售药品的标价计算；没有标价的按照同类药品的市场价格计算。”根据上述规定可知，《中华人民共和国药品管理法》对药品的概念，生产、销售劣药的情形，生产、销售劣药的处罚及药品的货值金额均作了明确的规定。本案中，原告瑞丰畹香大药房所销售的标签价格为2850元/盒的“06新开河参”外包装未注明产品批号且存在明显擦拭有效期的痕迹，外包装标注生产日期喷码下方位置有明显擦拭痕迹，标签价格为6690元/盒的“99新开河参”未注明产品批号的事实有被告提供的检查笔录、询问笔录及康美新开河（吉林）药业有限公司于2020年4月2日出具的《鉴定证明》予以证明。由于以上两种新开河参属于包装产品，并在外包装中标注了功能与主治，被告根据《中华人民共和国药品管理法》第二条第二款、第九十八条第三款的规定，将上述产品认定为“劣药”，对原告违法销售的行为立案后，进行了调查、询问、告知当事人陈述申辩权利、组织听证及处罚前告知等程序，于2020年6月2日作出涉案《处罚决定书》。由此可见，被告对原告作出没收违法销售的药品并处罚款的行政处罚决定，认定事实清楚，程序合法，证据充分，适用法律正确。被告在作出行政处罚过程中，对查封扣押期限届满的涉案违法销售药品虽然未作出相应解封或继续查封扣押的决定并告知原告，但鉴于涉案的药品需被没收，该查封、扣押期限的届满并不损害原告的权利，亦不影响行政处罚的事实认定。因此原告庭审中认为被告程序违法，请求撤销涉案《处罚决定书》的主张，理由不足，不予支持。关于原告认为处罚过重主张撤销的问题，《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十九条“有下列情形之一的，可以依法从重处罚：（一）在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为的；……（三）其他依法可以从重行政处罚的。”原告在国家疫情防控期间，违法销售劣药，应属可以从重处罚的情形。被告根据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条第一款的规定，对原告的违法行为在十倍以上二十倍以下的幅度范围内，处以货值十七倍的罚款，于法有据，处罚并无不当。对原告的上述主张，依法不予采纳。关于适用法律方面。本案中，被告在2020年2月27日的执法检查工作中发现原告存在违法销售劣药的行为，经立案、调查、询问、查封扣押、鉴定、听证等程序，依照修订后的于2019年12月1日起实施的《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，对原告的违法行为作出行政处罚，适用法律正确，并无不当。原告提出其于2019年10月所进购的涉案参品为食品且无实际售出，应当适用《中华人民共和国食品安全法》或修订前的《中华人民共和国药品管理法》，于法无据，理由不足，不予采纳。综上所述，被告大埔市监局作出的涉案《处罚决定书》认定事实清楚，程序合法，证据确实充分，适用法律正确，处罚适当。原告诉请撤销缺乏事实和法律依据，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告梅州瑞丰医药有限公司畹香瑞丰大药房的诉讼请求。

上诉人瑞丰畹香大药房上诉称，一、案涉两种规格的“新开河”人参属于正品新开河参，并非劣药，原审判决认定事实错误。1.原审根据《关于加强中药饮片包装监督管理的通知》《中华人民共和国药品管理法》第二条、第九十八条认定案涉新开河参为“劣药”属认定事实错误。案涉两种新开河人参完全符合国家质量标准要求，属于正品。对于中药材、中药饮片的包装并无强制性要求必须标注“有效期”。质量管理体系标准中，对于相关人参类产品的具体包装标准，2008年之后才对产品有必须标注“有效期”的强制性要求。案涉两种新开河参分别为2000年之前及2006年依法生产产品，无必须标注有效期的法定要求。2.被上诉人实施行政处罚依据不合法，生产厂家康美新开河(吉林)药业有限公司并非具备合法资质的药品检验机构，其出具的质量检验结论不能作为行政处罚的依据。3.为何生产厂家无需受罚，全国各地销售同样的经营者无需受罚，为何上诉人却需受罚。4.案涉565克规格的“99年老庄新开河”属于2000年之前的正规产品。200克规格的“06年老庄新开河”标注了生产日期。上诉人主观上没有销售假药的故意，进货渠道合法，不知道、且不可能知道案涉药品是假药。5.原审判决认定“样品有明擦拭痕迹”错误，证据不足。上诉人从未实施过擦拭行为，是否存在擦拭痕迹，应当由具备合法鉴定资质的机构作出鉴定结论，不能归责于上诉人。二、原审判决适用法律法规错误，认定符合从重处罚情形错误。1.上诉人未售出案涉商品，未给社会造成实际危害结果，不符合从重处罚的法定情节。请求被上诉人本着处罚与教育相结合原则，不予行政处罚。2.上诉人不存在“无任何正当理由，一直未配合我局调查”情形。3.被上诉人对上诉人从重处罚，适用法律错误。片面武断认定从重处罚情节，与立法精神相违背。三、处罚幅度过重，与合理行政原则及省政府减轻企业负担精神相违背。上诉人购进货值合计31450元，根据从旧兼从轻及合理行政的原则，应当对行政相对人予以从宽处罚。综上，为维护上诉人的合法权益，恳请二审法院：1.撤销兴宁市人民法院2020年10月15日作出的(2020)粤1481行初116号行政判决，并依法改判。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人大埔市监局答辩称，一、处罚决定事实清楚、依据充分、证据确凿。涉案30盒中国长白山新开河参(净含量：200克；规格：15条，内装：7支，生产日期：2006年09月05日)外包装喷码内容下面还有一行：有效期至2011年8月，在此包装上有明显擦拭痕迹。5盒中国长白山新开河参(生产厂家：吉林省药材公司集安参茸总公司出品，规格：565克，标示“99年老庄新开河”，标签价格为6690元/盒)无生产批号、有效期等信息。根据《中华人民共和国药品管理法》第九十八条之规定，禁止生产(包括配制，下同)、销售、使用假药、劣药。......有下列情形之一的，为劣药：(一)药品成份的含量不符合国家药品标准；(二)被污染的药品；(三)未标明或者更改有效期的药品；(四)未注明或者更改产品批号的药品；(五)超过有效期的药品；(六)擅自添加防腐剂、辅料的药品；(七)其他不符合药品标准的药品。禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品；禁止使用未按照规定审评、审批的原料药、包装材料和容器生产药品。查处药品“06年老庄新开河”对于生产日期及有效期有明显擦拭痕迹，属于更改有效期，“99年老庄新开河”属无有效期，对于认定为劣药的事实清楚，依据确实充分。上诉人以《中华人民共和国药品管理法》第一百五十二条：“药材种植、采集和饲养的管理，依照有关法律、法规的规定执行。”为由认为对于查处药品的有效期规定应适用其他标准，属于对法律的扩大解释。该条规定仅对于药材种植、采集和饲养的管理另行适用其他规定，而对于药材的外包装及有效期的管理，未有适用其他法律法规的规定。对于涉案药品适用《中华人民共和国药品管理法》进行认定是恰当的。康美新开河(吉林)药业有限公司是“新开河”商标所有人，涉案新开河属其公司出产的产品，答辩人将涉案药品送至该公司检验，是为了确认涉案药品之原包装情况以确认是否被擦拭。康美新开河(吉林)药业有限公司所作的结论可以作为处罚依据。依据《中华人民共和国药品管理法》第五十六条，药品经营企业购进药品，应当建立并执行进货检查验收制度，验明药品合格证明和其他标识；不符合规定要求的，不得购进和销售。第五十七条，药品经营企业购销药品，应当有真实、完整的购销记录。购销记录应当注明药品的通用名称、剂型、规格、产品批号、有效期、上市许可持有人、生产企业、购销单位、购销数量、购销价格、购销日期及国务院药品监督管理部门规定的其他内容。药品经营企业对于销售的药品负有监督责任。即使上诉人声称药品更改有效期非其所为，其也负有监督责任，处罚上诉人是合法有据的。二、处罚决定处罚恰当。在调查期间，答辩人多次与上诉人联系，但梅州瑞丰医药有限公司畹香瑞丰大药房负责人均未到我局接受询问配合调查，也不接听答辩人工作人员及办案人员电话，但却深夜打电话骚扰威胁我局工作人员与办案人员。在答辩人要求上诉人出具真实、完整的购销记录时，上诉人也只提供了门店配送单给答辩人，对于调查的工作配合度可见一斑。相关证据材料答辩人也于一审时递交至法院。依据《中华人民共和国药品管理法》第一百一十七条，生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品货值金额十倍以上二十倍以下的罚款；违法生产、批发的药品货值金额不足十万元的，按十万元计算，违法零售的药品货值金额不足一万元的，按一万元计算；情节严重的，责令停产停业整顿直至吊销药品批准证明文件、药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证。生产、销售的中药饮片不符合药品标准，尚不影响安全性、有效性的，责令限期改正，给予警告；可以处十万元以上五十万元以下的罚款。《广东省市场监督管理局关于行政处罚自由裁量权的适用规则》第十九条：“有下列情形之一的，可以依法从重处罚：第(一)项：在发生自然灾害、事故灾难、公共卫生或者社会安全事件期间实施违法行为；第(三)项：其他依法可以从重行政处罚。”上诉人在新型冠状病毒疫情期间销售劣药，属于从重处罚情形。答辩人对上诉人作出从重处罚决定是恰当的。综上所述，答辩人作出埔市监处字〔2020〕007号《大埔县××监督管理局行政处罚决定书》事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚恰当，请求法院维持埔市监处字〔2020〕007号《行政处罚决定书》，驳回上诉人的无理诉求。

二审中，双方当事人未提供新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案二审争议的主要焦点是涉案行政处罚决定的裁量是否合法、适当。大埔县××监督管理局作为违法行为地的市场监督管理机关，具有作出行政处罚决定的法定职权。本案中，涉案现场扣押的30盒规格为200克，生产日期为2006年9月5日的“06新开河参”外包装未标注有效期，外包装标注生产日期喷码下方位置存在明显擦拭痕迹，标签价格为2850元/盒。5盒规格为565克的“99新开河参”无生产批号、有效期等信息，标签价格为6690元/盒。上述事实有大埔县××监督管理局在执法过程中的调查笔录、产品照片、现场照片、录像、产品生产厂家康美新开河(吉林)药业有限公司鉴定结论等证实。梅州瑞丰医药有限公司畹香瑞丰大药房作为药品销售商，应知经营销售药品不得违反《中华人民共和国药品管理法》相关规定的重要性，诉讼主张无证据证明刮擦行为是其实施，货品未有售出且无实际损害后果，应该从轻或不予处罚理由不充分，诉请撤销涉案《行政处罚决定书》缺乏事实和法律依据，上诉理由不成立，依法不予支持。大埔县××监督管理局在综合考量后作出被诉《行政处罚决定书》，认定事实清楚，处罚依据充分，法律适用正确，处罚裁量适当。原审判决驳回梅州瑞丰医药有限公司畹香瑞丰大药房的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人梅州瑞丰医药有限公司畹香瑞丰大药房负担。

本判决为终审判决。

审判长　梁小艾

审判员　贺　璐

审判员　黄巢雁

二〇二一年四月九日