7月15日，新修订《行政处罚法》正式施行。新修订《行政处罚法》总结吸收原《行政处罚法》25年来的施行实践，完善修订了有关行政处罚的实体规则与程序规则，其中第二十九条后段规定“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”，此规定即为法理上的“法条竞合”适用原则在新修订《行政处罚法》的适用，解决了长期以来针对当事人的同一个违法行为违反多个法律规范，不同行政机关重复处罚及处理结果不一的局面。

为正确理解把握该法条竞合的原理及其在药品行政处罚中的适用，笔者试从法条竞合的基本规则原理及其在药品行政处罚过程中可能出现的竞合问题进行分析。

法条竞合的基本概念

所谓法条竞合，通常认为指一个违法行为的构成要件同时符合多个法律条文的规定，适用其中一个法律条文能得到全面、充分、肯定的评价该违法行为，并排斥适用其他条文。换言之，如果适用其中的任一法律条文均不能全面、充分、肯定地评价该违法行为，就不能算法条竞合，而应当认为系想象竞合。

亦有学者认为，所谓法条竞合，系属违法嫌疑人基于一个违法故意或一个概括的违法故意实施了一个违法行为且仅侵害一个法益或同一法益时，由于不同的法条之间存在包容或交叉关系时，出现了该违法行为的构成要件形式上符合不同法条规定的情形。换言之，如果该违法行为同时侵害了不同法益，则不能认定为法条竞合，而应该认为系想象竞合，择一重罪而处罚。典型的想象竞合类型，如刑法中的违法嫌疑人故意用刀具伤害他人身体，此时基于一个伤害故意，可能同时造成被害人衣服损毁及身体受伤，假设该衣服价值1万元，此时嫌疑人基于一个故意伤害行为，同时侵害了两个法益，一个是被害人的财产，另一个是被害人的身体健康，此即为想象竞合。但由于故意损坏财物罪的处罚较低，应当按照故意伤害罪吸收损坏财物罪原则仅处罚故意伤害即可。

从以上的学说我们可知，法条竞合之关键在于法条条文之间的表述有交叉或包容关系，即一个法条的表述或逻辑结构与另一个法条的表述或逻辑结构间存在着重叠、交叉、包容的关系，而不是对立、中立、并列的关系。

 “法条竞合”的原则理解

基于以上对法条竞合、想象竞合概念的初步理解，我们来看新修订《行政处罚法》第二十九条后段之表述“同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的，按照罚款数额高的规定处罚”究属于理论上的法条竞合抑或是想象竞合，还是两者兼之。

笔者认为，该表述应当系两者兼之，理由如下：第一，该法条表述的构成要素之一“同一个违法行为”同属于法条竞合及想象竞合的表述内容。第二，该法条表述的构成要素之二“违反多个法律规范”即可理解为不同法条，亦可理解为侵犯不同法益。第三，该法条表述的构成要素之三“按罚款数额高的规定处罚”应当属于想象竞合中的择一重罪而处罚。因此《行政处罚法》第二十九条后段之表述在法理上应该是不区分法条竞合或想象竞合，而是将两者涵摄在内，择一重处罚即可。

药品行政处罚的相关适用

从该法条表述来看，执法人员在药品行政处罚实践中应重点从以下几个方面理解：

一是如何理解“同一个违法行为”。通常所说“同一个违法行为”，系指违法嫌疑人基于一个故意或一个概括的故意实施了违反法律规范的行为，通常应当区分为自然一行为及法律拟制一行为。所谓自然一行为，就是普通人不需要借助法律知识就能判断出该行为为一个违法行为。

案例A：某药品零售企业向消费者销售了一盒过期药品。所谓法律拟制一行为，是法律上明确将多个自然一行为认定为一个行为，从而适用一个法律规范，法理上一般分为连续性行为、继续性行为两种。连续性行为，是指该违法行为存在连续状态，指当事人基于同一个违法故意，连续实施数个独立的行政违法行为，并触犯同一个行政处罚规定的情形。如药品零售企业多次从不具有药品生产经营资格的单位或个人购进某种药品，则该违法购进药品的多次违法行为即可认为系一个违法行为，货值金额累计计算。继续性行为，是指违法行为或者违法行为的结果一直存于存续状态。如药品经营企业如果其仓库内或货架上储存或陈列的过期药品未主动清理，则其处于销售过期药品的状态一直存续，也可以认为系一个继续性行为。

二是如何理解“违反多个法律规范”。这里所谓“违反多个法律规范”，包括该违法行为违反了同位阶的不同法律规范、同一法律规范的不同条款两种情形，并排除特别法优于一般法、上位法优于下位法、同一法律规范内特别条款优于一般条款等情形。

案例B：某药品经营企业销售假冒某知名商标的药品，且不能提供合法进货凭证，该药品经标示药品生产企业（上市许可持有人）认定非其生产（可认定为未经批准生产的药品）。针对上述情形，在同位阶法律内：一是当事人销售假冒知名商标药品的行为违反了《商标法》（2019年修正）第五十七条第一款第三项“销售侵犯注册商标专用权的商品的”的规定，并可由为市场监管依据该法第六十条第二款规定进行处罚；二是当事人所销售的假冒知名商标药品，依新修订《药品管理法》第二十四条规定应属于未取得批准证明文件生产的药品，则药品监管部门可依该法第一百二十四条第二款规定予以处罚。

在同一法律规范内，即在《药品管理法》规定内：当事人销售未取得批准证明文件生产的药品且未能提供合法进货凭证的违法行为，分别违反了《药品管理法》第五十五条“药品上市许可持有人、药品生产企业、药品经营企业和医疗机构应当从药品上市许可持有人或者具有药品生产、经营资格的企业购进药品”及第九十八条第三款“禁止未取得药品批准证明文件生产、进口药品”，第一百二十四条第二款“销售前款第一项至第三项规定的药品（即未取得药品批准证明文件生产、进口药品）”规定。

三是何为“罚款数额高的规定”。依其字义理解，应该系指罚款上限高的规定。

如上述案例B中，按照《商标法》，销售侵犯注册商标的商品（药品），依该法第六十条第二款规定的罚款幅度为“违法经营额五万元以上的，可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款。”而新修订《药品管理法》第一百二十四条第一款对销售未取得药品批准证明文件生产的药品罚款幅度为“并处违法生产、进口、销售的药品货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算；”。从这两个条款的罚款幅度上限来看，则新修订《药品管理法》的罚款明显为高，则此时针对当事人该违法行为，应当由药品监管部门依《药品管理法》规定依法处理。如市场监管部门先行立案的，亦应当将该案移送药品监管部门处理；如果两个部门同时立案的，则市场监管部门应当在药品监管部门作出处罚决定后终结该案办案。

同时，在同一个法律规范内，亦应当选择罚款幅度高的条款，罚款幅度低的条款可以作为情节进行裁量。如上述当事人销售未取得批准证明文件生产的药品且不能提供合法进货凭证的违法行为，则药品监督管理部门对其处罚时，应当选择新修订《药品管理法》罚款上限高的第一百二十四条进行处罚，而不应当选择罚款幅度及上限明显较低的第一百二十九条“没收违法购进的药品和违法所得，并处违法购进药品货值金额二倍以上十倍以下的罚款”进行处罚。当然如果该药品经检验不含任何有效成分，则应当按新修订《药品管理法》第九十八条第二款第二项规定依法认定为假药，并按照该法第一百一十三条的规定先行移送公安机关处理。

充分评价 过罚相当

法条竞合选择罚款高的规定进行处理时，一般情况下不排除适用其他法律规范进行其他类型的行政处罚。

之所以要作这样的理解，是因为对当事人的违法行为进行处罚应当贯彻充分评价、过罚相当的基本法理，即新修订《行政处罚法》第五条第二款“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”的规定。亦即，针对当事人的违法行为，行政机关给予其行政处罚时，不能畸轻亦不能畸重，更不能只以罚款处理而不采取法律规定的其他行政处罚措施。如上述案例B中，当事人销售未取得批准证明文件生产的药品（侵犯注册商标的药品），若经检验可认定为假药，一般情况下应当先行移送司法机关，司法机关认为不构成犯罪但须行政处罚时，药品监管部门应当选择新修订《药品管理法》第一百一十六条及一百一十八条进行处罚，才能充分评价当事人的违法行为。至于处罚幅度，还应当根据违法行为的性质、情节等进行依法裁量。

总之，新修订《行政处罚法》第二十九条后段，在行政处罚领域首次确立了“法条竞合”的处理原则，对此 “法条竞合”在法理上应当认定为包括法条竞合和想象竞合两种类型。行政机关在适用该原则过程中，应当把握同一个违法行为的认定，多个法律规范的理解、罚款数额高的规定及其按照对违法行为的处罚应当进行充分评价、过罚相当的法理进行依法处理。

                 中国食品药品网 林振顺