裁判观点：法院认为[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见系周伟杰单方委托鉴定机构形成的书面意见，其形成的基础材料未经双方当事人质证，书面意见所依据的材料是周伟杰在十堰市太和医院住院治疗的病历资料、解放军空军总医院皮肤科于2018年9月25日出具的《诊断书》。该《诊断书》明确载明“患者自诉2016年4月开始使用当地美容院推荐的‘香菲蔓莎’系列护肤品，面部皮肤逐渐出现红肿、瘙痒，一年后停用该系列产品，但面部红肿反复发作”，即停用涉案化妆品后面部红肿仍反复发作，周伟杰提交的书面意见在“分析说明”中仅对周伟杰住院时的临床检查记录内容、解放军空军总医院皮肤科皮肤斑贴实验检测结果进行摘抄，缺乏作出书面意见所依据的原理、方法及鉴定过程。从“分析说明”中无法得出书面意见系科学、合理、公正的结论。故房县鸿泰法医鉴定所鄂房鸿法司鉴所[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见书，不能作为本案因果关系认定的依据。故，不能认定周伟杰过敏症状系使用涉案化妆品引起。一审法院以优势证据原则推定“周伟杰皮肤受损与购买、使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的香菲蔓莎产品所致”不当。

湖北十堰市中级人民法院民事判决书（2021）鄂03民终788号

上诉人（原审原告）：周伟杰，女，1968年12月30日出生，汉族，住湖北省房县。

委托诉讼代理人：赵炎林（系周伟杰丈夫），1961年10月26日出生，汉族，住湖北省房县。

委托诉讼代理人：胡家全，湖北鸿法律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：房县玫瑰之约美容美体中心。经营场所：湖北省房县城关镇天一路1号楼201号。

经营者：李征翠，女，1982年8月22日出生，汉族，住湖北省房县。

经营者：戢霞，女，1972年4月26日出生，汉族，住湖北省十堰市茅箭区。

委托诉讼代理人：王海超，湖北武当律师事务所律师。

被上诉人（原审第三人）：广州市香菲蔓莎化妆品有限公司。住所地：广东省广州市天河区体育西路191号B塔804房。

法定代表人：刘华昌，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘天兵，国浩律师（武汉）事务所律师。

委托诉讼代理人：张倩格，国浩律师（武汉）事务所实习律师。

原审第三人：广州雅镁化妆品制造有限公司。住所地：广东省广州市白云区钟落潭镇长湖路小区1号之三。

法定代表人：杨立红。

上诉人周伟杰、房县玫瑰之约美容美体中心因与被上诉人广州市香菲蔓莎化妆品有限公司、原审第三人广州雅镁化妆品制造有限公司产品销售者责任纠纷一案，均不服湖北省房县人民法院（2019）鄂0325民初960号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2021年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

周伟杰上诉请求：依法改判由戢霞、李征翠共同赔偿周伟杰各项经济损失419349.46元[（原审计算的损失总额380758.05元-（7000元已垫付的款项)+（25591.41元定残后未计算的医疗费款项及精神损害抚慰金20000元）]、由广州市香菲蔓莎化妆品有限公司承担连带赔偿责任；并由戢霞、李征翠、广州市香菲蔓莎化妆品有限公司共同承担上诉费。事实和理由：一、房县鸿泰法医司法鉴定所作出的因果关系鉴定意见，客观、公正，应当作为定案依据。原审判决对该份鉴定意见不予采信不符合法律规定。房县鸿泰法医司法鉴定所具有疾病因果关系的鉴定资质，其业务范围包括进行人身损害因果关系的鉴定。其针对周伟杰提供的相关病历资料、中国人民解放军空军总医院的诊断书并结合周伟杰当时的损害结果实际，经过分析研究，作出“被鉴定人接触性皮炎与所使用的化妆品存在直接因果关系”的鉴定意见。这一因果关系鉴定意见是依法独立作出的，客观、公正。为慎重起见，对该鉴定意见，法庭又通知鉴定人出庭作证，接受了各方当事人的质询，鉴定人对所有疑问均给予了正面回应。因此，该鉴定意见依法应当作为本案的定案依据。二、周伟杰目前七级伤残的严重损害后果与使用“香菲蔓莎”系列产品之间存在直接因果关系，周伟杰没有任何过错，戢霞、李征翠、广州市香菲蔓莎化妆品有限公司应承担全部赔偿责任。

原一审庭审后，为证明其所遭受的损害结果与使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的“香菲蔓莎”产品之间是否存在因果关系，周伟杰专程到原卫生部指定的权威化妆品皮肤病鉴定单位之一的解放军空军总医院，对其所使用的“香菲蔓莎”系列产品是否会引起周伟杰产生化妆品接触性皮炎进行了“皮肤斑贴试验检测”。结果显示：“香菲蔓莎营养精华、弹力塑型乳、肌底修护精华及保湿精华”均呈阳性反应。诊断结果为“化妆品接触性皮炎”。其后，周伟杰向房县鸿泰法医司法鉴定所申请进行因果关系鉴定。该鉴定所依据鉴定材料（太和医院病历资料、空军总医院诊断书）及周伟杰的皮肤损害事实，作出了“鉴定人接触性皮炎与用化妆品（香菲蔓莎）存在直接因果关系”的鉴定意见。因此，房县玫瑰之约美容美体中心提供该产品，周伟杰使用长达9个月，产生了严重的过敏反应，给周伟杰造成了极大的损害（过敏性皮炎，经过重新鉴定目前状况仍构成七级伤残）。经过司法鉴定，周伟杰遭受的损害结果与其使用的该化妆品之间存在直接因果关系。上述损害结果的产生，一是由于房县玫瑰之约美容美体中心销售给周伟杰化妆品时未说明和告知该化妆品在使用后可能出现的副作用和不良反应，也未释明应当注意的事项及使用禁忌，没有尽到合理提醒注意的义务；二是在周伟杰出现过敏反应后，房县玫瑰之约美容美体中心经营者不是采取科学态度，让周伟杰停止使用，到医院有针对性的就医治疗，而是背道而驰，称是正常的代谢反应，采取加大剂量、拔气罐等错误方法，以致过敏反应愈加严重、交叉感染升级，在造成无法控制的情形下，才送入医院治疗。周伟杰对自身属于过敏体质（曾经患过荨××和××）在购买上述化妆品前已经如实进行了告知，但房县玫瑰之约美容美体中心经营者见利忘义，夸大其词，盲目推荐使用，亦不按照产品使用说明对过敏体质的使用者做皮质过敏检测，在没有出现过敏反应后才能循序渐进的使用。正是由于房县玫瑰之约美容美体中心经营者的误导、拖延、阻止，才导致周伟杰出现过敏反应三个月后才入院治疗。周伟杰对此没有任何过错，不应当承担责任。原审判决让周伟杰自身承担50%的民事责任，不仅违反法律规定，且与事实不符，显失公平。三、广州市香菲蔓莎化妆品有限公司应承担连带赔偿责任。一是广州市香菲蔓莎化妆品有限公司作为化妆品生产企业，虽举证其具备化妆品生产资质，其他批次的化妆品属合格新产品，但是不能证明销售给周伟杰的化妆品无瑕疵；二是其化妆品说明书及包装盒上并没有相关副作用、不良反应及使用禁忌症的说明，未尽到说明告知义务；三是其对经营者和从业人员未进行正规岗前培训，亦不问经营人员是否有资质，就为其发放化妆品并进行销售经营，未尽到安全注意义务；四是在出现过敏反应后，其公司派驻专员未能提供正确的指导和处理方法，延误治疗，以致损害结果不断扩大。以上事实说明，广州市香菲蔓莎化妆品有限公司在此案中存在明显过失，因此不能免除广州市香菲蔓莎化妆品有限公司的损害赔偿责任。四、戢霞应承担赔偿责任。原审法院以房县玫瑰之约美容美体中心实际经营者为李征翠，戢霞并未参与经营，亦未取得收益，判决戢霞不承担民事赔偿责任是错误的。因为经过原审庭审查明，房县玫瑰之约美容美体中心是依法登记的经营生活美容服务、化妆品零售业务的个体经营户，登记的经营者是戢霞，戢霞虽然辩称其于2014年将房县玫瑰之约美容美体中心转让给李征翠，由李征翠经营，但并未办理变更手续，也未变更工商登记。根据法律规定，企业法人对其法定代表人和其他工作人员的经营活动承担民事责任。因此，周伟杰要求戢霞承担民事责任于法有据。五、周伟杰2018年3月21日定残后所发生的后续医疗费用25591.41元应当予以计算。周伟杰因使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的上述化妆品而致过敏反应，虽经十堰太和医院治疗后好转，但由于过敏反应严重，贻误太久，病情反复发作。在出院后又因治疗皮肤过敏开支医疗费25591.41元（原审认定的26650.31元减去2018年3月21日房县鸿泰鉴定所定残前的开支的医疗费用1058.90元）。这部分费用，其一，本来就是治疗因使用香菲曼莎化妆品而发生过敏反应而产生的后续医疗费用；其二，上述费用有病历、处方、收据可以证实；其三，2018年3月21日房县鸿泰司法鉴定所对周伟杰作出六级伤残的鉴定意见，原审判决并未采信，而采信的是2020年8月5日湖北三真司法鉴定中心出具的七级伤残的鉴定意见。因此，如果以原审认定事实仅支持定残前的医疗费用，也应是2020年8月5日前所发生的继续治疗费用。上述后续治疗费用应当由房县玫瑰之约美容美体中心赔偿。六、因周伟杰遗留的七级伤残属侵权行为所致，周伟杰没有过错，故房县玫瑰之约美容美体中心应赔偿周伟杰精神损害抚慰金20000元。综上，原审判决认定事实不清，适用法律有误，判决结果显失公平，损害了周伟杰权益。恳请二审法院以事实为依据、以法律为准绳，纠正原审判决的错误，依法支持周伟杰的上诉请求，以维护周伟杰的合法权益，维护法律的尊严。

房县玫瑰之约美容美体中心辩称，1.一审不予采信房县鸿泰司法鉴定所因果关系的鉴定意见，适用法律正确。房县鸿泰司法鉴定所不具备鉴定资质。鉴定时周伟杰处于治疗期间，鉴定程序不符合法律规定。一审诉讼过程中，湖北三真司法鉴定所认为超出其技术能力范围，不予受理。2.周伟杰存在自身原因和过错。房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品系合格产品。使用该化妆品一般不会出现过敏反应，如果出现过敏反应，也是因为周伟杰自身体质原因导致的。3.房县玫瑰之约美容美体中心认为广州香菲蔓莎化妆品公司作为化妆品生产者，应直接承担本案的赔偿责任。4.戢霞不应当承担赔偿责任。房县玫瑰之约美容美体中心由李征翠实际经营，戢霞并未实际参与经营，也未获得收益。5.周伟杰于2018年3月21日之后发生的医疗费与本案无关联性，此时周伟杰已经治疗终结，相关费用不应当纳入损失范围进行赔偿。6.一审认定精神损害抚慰金数额，结合周伟杰在本案中的过错，认定5000元正确。

房县玫瑰之约美容美体中心上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判房县玫瑰之约美容美体中心不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由周伟杰承担。事实与理由：一、原审判决认定“对于原告的皮肤损伤与购买、使用被告销售的香菲蔓莎产品所致，达到高度盖然性”，该推断认定依据不足。1.周伟杰在主张本案化妆品过敏之前有过严重的皮肤过敏史，且2014年8月进行过皮肤过敏治疗、荨××治疗；周伟杰在本案过敏现象之前存在其他过敏源、过敏史。2.周伟杰在使用化妆品九个月后，出现红疹、流黄水严重过敏现象，其主张的过敏反应与接触过敏致病病理特征不符；如果其使用化妆品过敏，在首次接触化妆品时便会出现过敏反应，绝不会在接触九个月后才出现突发性过敏反应。3.2017年4月28日，周伟杰在十堰市太和医院进行过敏治疗时，医院出具的《出院记录》及检验报告显示周伟杰过敏源有：示棒曲霉申克孢子丝菌、烟枝孢霉，另外:青霉、分枝孢霉、烟曲霉、交链孢霉、螨虫组合、艾蒿、树枝组合过敏；周伟杰筛查的过敏源中没有化妆品。4.2017年5月20日，周伟杰在十堰市太和医院入院治疗22天后出院记载已经治愈。但其在出院后，在没有接触化妆品的情况下，反复出现过敏现象，反复进行过敏治疗。可见，周伟杰一直存在其他原因过敏。5.空军总医院的《诊断书》中的诊断“病情简记”内容，不是依据鉴定程序作出的，皮炎产生原因和接触的化妆品均是根据周伟杰个人陈述或提供的资料进行记载，诊疗过程及结论具有随意性、主观性；除了一张内容简洁的诊断书外，并没有其他任何资料予以辅证；周伟杰不能提供空军总医院的检验报告及其他检验资料进行证明。6.是否是化妆品导致周伟杰过敏伤害是一个客观事实认定问题，需要一个科学的评判标准，不应以双方关于事实论述作为认定依据。周伟杰过敏不符合过敏物致病原理，有其他过敏史、过敏源。在此种情况下，不能达到高度盖然性的因果关系推定，原审判决推定系化妆品过敏，缺乏事实依据。7.是否是化妆品导致本案过敏，是周伟杰应当承担的举证责任，周伟杰提交的诊断报告、因果关系鉴定均不足以证明是由于化妆品导致过敏，原审适用责任推定规则，缺乏法律依据。8.房县玫瑰之约美容美体中心在过敏初期协助周伟杰索赔，并在责任未明情况下主动垫付部分费用，并不能以此推定系房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品导致周伟杰过敏。综上，原审法院推定房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品，导致周伟杰过敏的事实和法律依据不足。二、原审认定生产者即原审第三人生产的“香菲蔓莎”产品不存在缺陷，生产者不承担责任，此种情况下，原审也应当认定房县玫瑰之约美容美体中心作为销售者不承担责任。因此，原审认定房县玫瑰之约美容美体中心承担责任，适用法律错误。1.原审判决认定“因没有证据证明被告销售的香菲蔓莎化妆品是不合格或假冒伪劣产品，且广州雅镁化妆品制造有限公司具备化妆品生产资质，广州市香菲蔓莎化妆品有限公司和广州雅镁化妆品制造有限公司对周伟杰损害后果不承担赔偿责任”；即原审法院认定化妆品生产者生产的产品没有缺陷，不承担责任。2.《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条至第四十三条规定，因产品存在缺陷造成他人损害的，生产者应当承担侵权责任；销售者不能证明缺陷产品的生产者也不能证明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担侵权责任；被侵权人可以向产品的生产者请求赔偿，也可以向产品的销售者请求赔偿，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。依据上述规定，在缺陷产品责任纠纷中，销售者承担替代责任，最终责任主体为生产者；原审判决认定“香菲蔓莎”化妆品不存在缺陷，以此认定生产者不承担责任，那销售者当然也不承担责任。3.原审判决认定产品是否存在缺陷的标准及法律依据错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第六项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”原审判决已经依据高度盖然性认定化妆品引起过敏伤情，生产者应当就法律规定的免责事由承担举证责任；生产者具有生产资质或生产合格证不是免责事由，不能因此免除其产品导致损害后果的赔偿责任。综上所述，既然原审判决认定本案生产者生产的化妆品不存在缺陷，生产者不承担责任，那么销售者也不承担责任。三、原审认定房县玫瑰之约美容美体中心销售的“香菲蔓莎”产品导致周伟杰过敏伤情，由销售者承担责任，此种情况下，原审也应当认定作为生产者需承担责任。因此，原审认定销售者承担责任而生产者无责，适用法律错误。1.原审判决认定房县玫瑰之约美容美体中心销售化妆品导致周伟杰过敏伤情；同时原审判决认为“被告及第三人广州香菲蔓莎化妆品有限公司认为原告过敏性皮炎不是使用香菲蔓莎化妆品导致的，但其不能提供证据证明该事实，对于该辩解意见，本院依法不予采纳”；原审法院认定系房县玫瑰之约美容美体中心销售的产品导致周伟杰过敏。2.《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条至四十三条规定，在缺陷产品责任纠纷中，销售者承担替代责任，最终责任主体为生产者；原审判决认定房县玫瑰之约美容美体中心销售的“香菲蔓莎”产品导致周伟杰过敏，认定销售者承担责任，因此，生产者当然也应承担责任。综上所述，原审判决认定房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品导致周伟杰过敏，判决房县玫瑰之约美容美体中心承担责任，第三人作为生产者也应承担责任。四、房县玫瑰之约美容美体中心销售的是针对大众消费者的普通化妆品，原审过分强调和加重房县玫瑰之约美容美体中心作为销售者的注意义务，加重了房县玫瑰之约美容美体中心的责任，销售者的注意义务也不能避免产品本身缺陷引起的侵权责任。1.依据《化妆品监督管理条例》，房县玫瑰之约美容美体中心销售的属于普通化妆品，生产者只需提供备案手续即可生产；房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品，生产者提供了化妆品合格证及检验报告；房县玫瑰之约美容美体中心作为销售者，有理由相信自己销售的产品不会对消费者产生危害。2.房县玫瑰之约美容美体中心销售化妆品是针对普通大众消费的产品，产品不针对特殊人群，产品盒内附有产品使用说明书，按照使用说明即可买卖使用，不应加重房县玫瑰之约美容美体中心的合理注意义务；房县玫瑰之约美容美体中心即使尽到全部的注意义务，也不能避免产品缺陷产生的损害问题。综上所述，是否尽到注意义务不是化妆品导致周伟杰过敏伤的根本原因，原审判决过分强调房县玫瑰之约美容美体中心的注意义务而忽略了产品本身存在的问题。

综上，原审判决认定化妆品导致周伟杰过敏的推定依据不足，房县玫瑰之约美容美体中心不应承担责任；原审认定房县玫瑰之约美容美体中心承担最终责任，而生产者不承担责任，适用法律错误；涉案产品缺陷责任应由第三人直接承担责任，即使由房县玫瑰之约美容美体中心承担责任，应依法认定房县玫瑰之约美容美体中心享有追偿权。请求二审法院依法予以改判，支持房县玫瑰之约美容美体中心的上诉请求。

周伟杰辩称，1.房县玫瑰之约美容美体中心属于化妆品销售并提供美容服务的机构，但其没有合法的营业执照、健康合格证、卫生许可证、美容行业从业许可证，证照不全就擅自对外营业，并对不特定的社会人员提供美容服务。2.周伟杰在房县玫瑰之约美容美体中心做了十几年的美容，其不是提供的大众消费品，周伟杰每年消费几万元，一瓶化妆品价值都是三千余元。房县玫瑰之约美容美体中心在推销香菲系列问卷产品调查的时候，周伟杰告知房县玫瑰之约美容美体中心其既往患过××，2014年还因患荨××在十堰市太和医院住院治疗。房县玫瑰之约美容美体中心对周伟杰的特殊过敏体质是应知的、明知的。却盲目推荐使用香菲系列产品。并且夸大该产品的功效。3.按照产品使用说明，对高敏体质的人，必须做皮肤过敏检测，没有出现过敏反应时，才能循序渐进使用，但是房县玫瑰之约美容美体中心没有按照这一规程操作。周伟杰经不住房县玫瑰之约美容美体中心工作人员的反复游说，2016年4月28日开始在该中心购买和接受该产品的美容服务后，出现过敏反应，这期间不存在使用其他化妆品的情况。房县玫瑰之约美容美体中心没有按照护理常规立即停止使用，未采取有效措施送医治疗，而是采取加大剂量的极端错误方式，导致周伟杰的损害不断加重恶化。4.该化妆品对周伟杰造成严重损害后，李征翠谎称是正常代谢反映，拖延长达三个月后才带周伟杰到医院就诊，延误了最佳治疗时间。5.李征翠在没有任何消毒措施的情况下，采取拔火罐的方式在周伟杰的过敏皮肤上乱拔，导致周伟杰过敏反应升级。随后李征翠找厂家的老师照料周伟杰半个多月，周伟杰的皮肤过敏反复发作，到2018年3月7日。以上都说明李征翠在给周伟杰提供美容服务及销售的产品有缺陷，周伟杰的皮肤损害，是在李××房县玫瑰之约美容美体中心做护理过程中，由香菲系列产品引起的，周伟杰已经告知其患有××、荨××等过敏病史的情况下，李征翠没有尽到注意义务，导致周伟杰的皮肤损害致七级伤残，对周伟杰造成侵权，周伟杰的相关损失依法应当得到赔偿。

针对房县玫瑰之约美容美体中心的上诉，广州市香菲蔓莎化妆品有限公司辩称，1.一审之所以判决房县玫瑰之约美容美体中心承担责任，是认为其没有尽到注意义务，且产生不良反应后，李征翠没有停止使用香菲蔓莎产品，还增大剂量，因此认定李征翠或者房县玫瑰之约美容美体中心承担50%的赔偿责任，不是基于产品的质量缺陷划分的责任。2.房县玫瑰之约美容美体中心及李征翠认为涉及产品质量纠纷的案件，判决销售者承担责任就应当判决生产者承担责任的观点不符合法律规定。销售者的责任与生产者的责任是相对独立的，销售者因为对产品使用不当或者销售时没有尽到注意义务造成的损失，由销售者承担责任，不由生产者承担责任。生产者仅承担产品质量责任，或者因为自己的过错承担的责任。3.本案案由是产品销售者责任纠纷，周伟杰在该案中选择向销售者房县玫瑰之约美容美体中心主张权利，其有选择权，且已经作出选择。在房县玫瑰之约美容美体中心承担责任后，如果其认为是生产者责任，可以向生产者进行追偿，但是追偿胜诉的前提是产品生产者有过错，产品本身有缺陷。4.一审法院根据房县玫瑰之约美容美体中心的申请，将广州市香菲蔓莎化妆品有限公司追加为第三人时，周伟杰向广州市香菲蔓莎化妆品有限公司主张权利的诉讼时效已过。

针对周伟杰的上诉，广州市香菲蔓莎化妆品有限公司辩称，1.广州市香菲蔓莎化妆品有限公司产品代工生产商广州雅镁化妆品制造有限公司具备化妆品生产相应资质。广州市香菲蔓莎化妆品有限公司一审时提交了代工生产企业的工商营业执照、化妆品生产许可证，另外还提交了广州市白云区食药监局2018年2055号调查情况复函。上述证据证明广州市香菲蔓莎化妆品有限公司产品的代工企业具备相应生产资质。2.2018年房县鸿泰法医司法鉴定所作出的366号司法鉴定意见不可采信。3.周伟杰、房县玫瑰之约美容美体中心都没有提交证据证明广州市香菲蔓莎化妆品有限公司产品系不合格产品或者伪劣产品，也没有提供其他证据证明代工企业不具备相应生产资质。

周伟杰向一审法院起诉请求：1.判令房县玫瑰之约美容美体中心赔偿周伟杰医疗费22152.07元、住院伙食补助费880元、护理费2200元、误工费131215.88元、残疾赔偿金318890元、被扶养人生活费14541.25元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费800元，共计511679.20元。2.诉讼费由房县玫瑰之约美容美体中心承担。诉讼中，周伟杰将第一项诉讼请求变更为：医疗费45112.92元、住院伙食补助费880元、护理费2572.24元、误工费130286.04元、残疾赔偿金315848.40元、被扶养人生活费26442元、交通费3064元、鉴定费1800元、住宿费148元、退还已购产品费用16000元、精神损害抚慰金20000元，共计562752.60元。

一审法院认定事实：房县玫瑰之约美容美体中心是依法登记的经营生活美容服务、化妆品零售业务的个体工商户，登记的经营者为戢霞，自2014年开始，戢霞将房县玫瑰之约美容美体中心转让给李征翠，由李征翠实际经营至今。周伟杰从2008年元月开始在房县玫瑰之约美容美体中心做美容，期间一直使用的是房县玫瑰之约美容美体中心销售的一款名为“美肤宝”的产品。2016年4月28日，周伟杰在房县玫瑰之约美容美体中心购买了经营者李征翠介绍的一套名为“香菲蔓莎”的美容产品，包括肌底精华、修复霜、精华水、面膜、弹力塑形乳等，并于次日开始使用。随后周伟杰又在房县玫瑰之约美容美体中心购买了“香菲蔓莎”保湿乳、修复霜、隔护各一瓶。2017年1月28日，周伟杰出现了脸部红肿、过敏现象，进而脸部、脖子、双上肢出现红疹、流黄水。周伟杰找到房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠反映后，李征翠告知周伟杰这些症状是正常的代谢反应，并让周伟杰加大使用剂量，但症状并未得到缓解。2017年4月28日，周伟杰与李征翠一同前往十堰市太和医院治疗，该院诊断属过敏性皮炎。入院后周伟杰未再使用香菲蔓莎产品。周伟杰在十堰市太和医院住院治疗22天，支付住院费18380.55元，房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠垫付医药费用7000元。出院记录记载患者皮疹大部分消退，已达临床治愈，予以办理出院。周伟杰出院后不久又出现同样的症状，院外继续治疗再次花费医疗费共计26650.31元，其中内分泌风湿化验费160元，普外门诊检查费127.39元，眼科门诊检查及药品费1493.63元。这些费用中发生在2018年3月21日之前的医疗费为1218.90元（皮肤科903.80元、眼科155.10元、内分泌风湿化验费160元）。随后，房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠陪同周伟杰前往武汉、广州与“香菲蔓莎”产品的销售商和生产商交涉，均协商无果。周伟杰、李征翠遂向广州市白云区食品药品监督管理局投诉，2018年12月20日，广州市白云区食品药品监督管理局穗云食药监举复[2018]2055号《关于对举报广州市香菲蔓莎化妆品有限公司涉嫌销售伪劣化妆品调查情况的复函》中称：“广州雅镁化妆品制造有限公司持有《工商营业执照》《化妆品生产许可证》，我局认为暂无证据证明广州雅镁化妆品制造有限公司生产的‘香菲蔓莎’系列化妆品存在你所声称的违法行为。”2018年3月21日，经房县鸿泰司法鉴定所鉴定：周伟杰面部过敏性皮炎治疗后遗留细小疤痕及色素显著异常，面积达面部80%以上的伤残等级评定为六级，周伟杰为此支付鉴定费800元。2018年9月25日，周伟杰在空军总医院就诊，经皮肤斑贴试验检测结果显示：香菲蔓莎营养精华水、弹力塑形乳、肌底修护精华及保湿精华均呈阳性反应，诊断为化妆品接触性皮炎。2018年9月29日，经房县鸿泰司法鉴定所鉴定：周伟杰接触性皮炎与所用化妆品（香菲蔓莎）存在直接因果关系。周伟杰为此支付鉴定费1000元。

一审过程中，一审法院依据房县玫瑰之约美容美体中心、广州市香菲蔓莎化妆品有限公司的申请，委托湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心对周伟杰的损伤与使用香菲蔓莎产品之间的因果关系及参与度进行重新鉴定，2019年10月12日，湖北同济法医学司法鉴定中心以鉴定内容超出技术能力范围为由不予受理，2019年10月21日，湖北三真司法鉴定中心以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由不予受理。同时依据房县玫瑰之约美容美体中心、广州市香菲蔓莎化妆品有限公司的申请，一审法院委托湖北三真司法鉴定中心对周伟杰的伤残等级及误工期进行鉴定，2020年8月5日，湖北三真司法鉴定中心出具三真司鉴中心[2020]临鉴字第FL0091号司法鉴定意见书，鉴定周伟杰构成七级伤残，建议自出现过敏性皮炎之日起给予误工时间8个月。此次鉴定周伟杰开支交通费972元。

一审法院另查明，1.“香菲蔓莎肌底修护精华、逆时平皱霜、营养保湿乳、弹力塑形乳、营养修复霜、臻美隔护霜、营养免洗面膜……”等“香菲蔓莎”系列产品有国家轻工业香料化妆品洗涤用品质量监督检测广州站出具的检验报告，检验结论均为符合检验标准。2.周伟杰购买的香菲蔓莎产品外包装注明，委托方广州市香菲蔓莎化妆品有限公司，被委托方广州雅镁化妆品制造有限公司。周伟杰购买的“香菲蔓莎”系列产品是广州市香菲蔓莎化妆品有限公司委托广州雅镁化妆品制造有限公司生产的，广州雅镁化妆品制造有限公司为产品代工生产商，产品由广州市香菲蔓莎化妆品有限公司销售，广州雅镁化妆品制造有限公司具备化妆品生产的相应资质。3.2017年5月13日，经十堰市太和医院检验，周伟杰的过敏原为：淡水鱼组合1（鲑鱼/鲈鱼/鲤鱼）、大豆、牛奶、猫、屋尘、螨虫组合（屋尘螨/粉尘螨）。4.周伟杰在购买上述化妆品时，李征翠并未向周伟杰说明该产品使用禁忌及可能产生的副作用。5.周伟杰的被扶养人为其母亲向少芬，生于1942年5月18日，向少芬共生育二个子女，均已成年。

一审法院认为，周伟杰在房县玫瑰之约美容美体中心处购买“香菲蔓莎”产品并使用的事实有周伟杰提供的其在房县玫瑰之约美容美体中心处的贵宾档案表及购买的产品实物佐证，予以认定。周伟杰面部过敏性皮炎住院治疗22天及因面部过敏性皮炎治疗后遗留片状疤痕，皮硬色红，面积达50%以上，构成七级伤残的事实有十堰市太和医院的出院记录、湖北三真司法鉴定中心的鉴定意见等证据佐证，予以认定。关于周伟杰是否是使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的香菲蔓莎产品造成脸部过敏的问题。周伟杰提供了房县鸿泰司法鉴定所鄂房鸿法司鉴所[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见书，鉴定意见为周伟杰接触性皮炎与所用化妆品（香菲蔓莎）存在直接因果关系，根据法医出庭接受质询情况，结合湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心对周伟杰的损伤与使用香菲蔓莎产品之间的因果关系及参与度的鉴定均以鉴定内容超出技术能力范围为由不予受理，同时该鉴定是周伟杰自行委托，故对该份鉴定意见不予采信。周伟杰在使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品九个月后，脸部出现了红肿、过敏现象，进而脸部、脖子、双上肢出现红疹、流黄水，其找到房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠反映和寻求解决的方法，李征翠告知周伟杰这些症状是正常的代谢反应，并让周伟杰加大使用剂量，该行为符合一般消费者和经营者的正常行为，且周伟杰脸部出现上述现象经医疗机构诊断为过敏性皮炎；在就医之前，房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠亦采取多种方法对周伟杰的皮肤进行修护，并陪同周伟杰前往广州找厂家寻求解决方案；结合空军总医院的诊断结论，对于周伟杰皮肤受损与购买、使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的香菲蔓莎产品所致，达到高度盖然性，故对于周伟杰使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的“香菲蔓莎”产品产生过敏的事实予以认定。房县玫瑰之约美容美体中心及广州市香菲蔓莎化妆品有限公司认为周伟杰过敏性皮炎不是使用香菲蔓莎化妆品导致，但其不能提供证据证明该事实，对于该辩解意见依法不予采纳。关于周伟杰损害后果的责任承担问题。周伟杰在使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品后出现皮肤过敏现象，是由于房县玫瑰之约美容美体中心在销售给周伟杰化妆品时并未向其说明或告知其购买的化妆品在使用后可能出现的副作用和不良反应，也未向周伟杰释明应当注意的事项及使用禁忌，没有尽到合理的注意义务，在周伟杰出现过敏反应后，房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠不是让周伟杰停止使用、观察，到医院针对性治疗，反而让周伟杰加大使用剂量，并告知周伟杰是正常的代谢反应，以致周伟杰在出现过敏反应3个月后才入院治疗，为此房县玫瑰之约美容美体中心对周伟杰受到的损害后果应当承担50%的赔偿责任，因房县玫瑰之约美容美体中心实际经营者为李征翠，戢霞并未参与经营，亦未取得收益，故戢霞不承担赔偿责任，由实际经营者李征翠承担赔偿责任；周伟杰作为完全民事行为能力人，其使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的化妆品也已多年，对如何使用化妆品和使用化妆品可能会造成不良反应应有一定的认知度，且使用化妆品是否过敏也与自身个体差异有关，周伟杰明知自己是过敏体质的人，在出现过敏后不及时就医导致损害进一步扩大，其对自身受到的损害后果亦应承担50%的民事责任；因没有证据证明房县玫瑰之约美容美体中心销售的香菲蔓莎化妆品是不合格或假冒伪劣产品，且广州雅镁化妆品制造有限公司具备化妆品生产资质，广州市香菲蔓莎化妆品有限公司和广州雅镁化妆品制造有限公司对周伟杰的损害后果不承担赔偿责任。

对于周伟杰的损失，一审法院认定：1.医疗费：住院费18380.55元有医院出具的正式票据，予以支持。对于院外继续治疗的费用，因周伟杰入院后未再使用香菲蔓莎产品，出院时已达临床治愈，出院后几年来反复出现过敏症状是否与使用香菲蔓莎化妆品有关无法认定，内分泌风湿化验费160元因无法证明与使用化妆品有关不予认定，故仅支持定残前即2018年3月21日前的费用1058.90元，医疗费合计19439.45元；2.住院伙食补助费：周伟杰主张880元（22天×40元/天）适当，予以支持；3.护理费：周伟杰住院22天，按照居民服务业标准计算护理费116.92元/天×22天=2572.24元；4.误工费：周伟杰自2016年8月3日开始在泰康人寿保险股份有限公司十堰中心支公司房县营销服务部工作，从事保险销售，月工资收入不固定，周伟杰亦不能举证证明其最近三年的平均收入状况，可以参照居民服务业上一年度职工平均工资即140.76元/天计算，误工期经鉴定为8个月，故误工费为140.76元/天×240天=33782.40元；5.残疾赔偿金：周伟杰居住在城镇，按城镇居民标准计算37601元/年×20年×40%=300808元；6.被扶养人生活费：周伟杰的被扶养人为其母亲向少芬，向少芬育有二个子女，现年78岁，系房县化龙堰镇古城村居民，周伟杰主张按照城镇居民人均消费性支出计算被扶养人生活费，仅提供了房县城关镇花宝社区证明一份，且该证明并无经办人签字，对于其证明内容不予认定，故被扶养人生活费按照农村居民人均年生活消费支出计算15328元/年×5年×40%÷2=15328元；7.交通费：周伟杰主张3064元，有正式票据的仅有因重新鉴定开支的费用972元，但周伟杰在十堰市太和医院住院及去空军总医院做检查确已发生，酌定交通费2000元；8.鉴定费：伤残鉴定费800元予以支持，因果关系鉴定费1000元，因鉴定意见未被采信，不予支持；9.住宿费：周伟杰主张因重新鉴定去武汉开支住宿费148元，虽未提供票据，但属于正常开支，予以支持；10.精神损害抚慰金：周伟杰主张的20000元过高，结合周伟杰的伤残程度及双方过错，酌定5000元；11.周伟杰主张退还已购产品费用16000元，因其并未提供相关证据证实其购买香菲蔓莎化妆品的具体金额，对该项请求不予支持。以上共计380758.09元。按照上述担责原则，房县玫瑰之约美容美体中心应当赔偿周伟杰经济损失192879.05元[（380758.09元-5000元）×50%＋5000元]，扣除房县玫瑰之约美容美体中心先行垫付的7000元，尚应赔偿185879.05元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十三条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决：一、房县玫瑰之约美容美体中心的实际经营者李征翠于判决生效后三十日内赔偿周伟杰各项经济损失185879.05元；二、广州市香菲蔓莎化妆品有限公司和广州雅镁化妆品制造有限公司不承担赔偿责任；三、驳回周伟杰的其他诉讼请求。案件受理费8903元，由周伟杰负担4451.50元，房县玫瑰之约美容美体中心负担4451.50元。

二审期间，各方当事人均未提交证据。

二审经审理查明，房县玫瑰之约美容美体中心登记经营者戢霞，实际经营者李征翠。一审判决认定的其他事实属实，二审予以确认。

根据上诉人的上诉意见、被上诉人的答辩意见，各方均同意二审争议焦点归纳为：1.房县鸿泰法医鉴定所鄂房鸿法司鉴所[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见书，能否作为本案因果关系认定的依据，周伟杰的七级伤残与使用涉案化妆品是否有因果关系。2.广州市香菲蔓莎化妆品有限公司是否应对周伟杰的损失承担连带责任。3.戢霞是否应承担责任。4.周伟杰定残后的医疗费25591.41元是否应当赔偿。5.一审判决的精神损害抚慰金5000元的数额是否适当。针对上述争议焦点，评述如下：

一、关于房县鸿泰法医鉴定所鄂房鸿法司鉴所[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见书，能否作为本案因果关系认定的依据，周伟杰的七级伤残与使用涉案化妆品是否有因果关系的问题

本院认为，产品责任纠纷案件，受害人必须证明产品存在缺陷，确有损害发生，并且产品缺陷与损害之间存在因果关系。产品缺陷一般指设计缺陷、生产缺陷、指示或警示缺陷。《中华人民共和国产品质量法》第四十六条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”法律规定的产品缺陷有两种情形：一是产品存在不合理危险，二是产品不符合法定标准。包括行业标准、国家标准和国际标准。广州市香菲蔓莎化妆品有限公司提交的由广东产品质量监督检验研究院出具的涉案系列化妆产品《检验报告》显示，所检产品均符合国家标准或国家轻工业香料化妆品洗涤用品标准。周伟杰未提供证据证明其所使用的涉案化妆产品存在不合理危险，或不符合法定标准。其在使用涉案化妆产品九个月后，其面部、颈部、胸部、腹部、双上肢、耳朵均出现严重过敏症状。于2017年4月28日到十堰市太和医院住院治疗。周伟杰认为其出现的严重过敏症状是其使用的由房县玫瑰之约美容美体中心销售的涉案化妆产品导致的。周伟杰提交了空军总医院皮肤科于2018年9月25日出具的《诊断书》，载明“患者自诉2016年4月开始使用当地美容院推荐的‘香菲蔓莎’系列护肤品，面部皮肤逐渐出现红肿、瘙痒，一年后停用该系列产品，但面部红肿反复发作。经皮肤斑贴实验检测结果显示：‘香菲蔓莎营养精华水、弹力塑型乳、肌底修护霜及保湿精华’均呈阳性反应。”诊断为化妆品接触性皮炎。周伟杰的丈夫赵炎林于2018年9月27日委托房县鸿泰法医鉴定所进行因果关系鉴定。该鉴定所依据周伟杰2017年4月28日至2017年5月20日在十堰市太和医院住院治疗病历资料、空军总医院皮肤科于2018年9月25日出具的《诊断书》，作出[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见书，鉴定意见：周伟杰接触性皮炎与所用化妆品（香菲蔓莎）存在直接因果关系。房县玫瑰之约美容美体中心、广州市香菲蔓莎化妆品有限公司均不认可[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见并申请一审法院委托鉴定机构对因果关系进行鉴定，一审法院先后委托湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心对周伟杰的损伤与使用香菲蔓莎产品之间的因果关系及参与度进行鉴定，湖北同济法医学司法鉴定中心、湖北三真司法鉴定中心均以鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力为由不予受理。对于周伟杰委托房县鸿泰法医鉴定所作出的[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见的效力问题，本院认为，[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见系周伟杰单方委托鉴定机构形成的书面意见，其形成的基础材料未经双方当事人质证，书面意见所依据的材料是周伟杰在十堰市太和医院住院治疗的病历资料、解放军空军总医院皮肤科于2018年9月25日出具的《诊断书》。该《诊断书》明确载明“患者自诉2016年4月开始使用当地美容院推荐的‘香菲蔓莎’系列护肤品，面部皮肤逐渐出现红肿、瘙痒，一年后停用该系列产品，但面部红肿反复发作”，即停用涉案化妆品后面部红肿仍反复发作，周伟杰提交的书面意见在“分析说明”中仅对周伟杰住院时的临床检查记录内容、解放军空军总医院皮肤科皮肤斑贴实验检测结果进行摘抄，缺乏作出书面意见所依据的原理、方法及鉴定过程。从“分析说明”中无法得出书面意见系科学、合理、公正的结论。故，房县鸿泰法医鉴定所鄂房鸿法司鉴所[2018]临鉴字第366号司法鉴定意见书，不能作为本案因果关系认定的依据。故，不能认定周伟杰过敏症状系使用涉案化妆品引起。一审法院以优势证据原则推定“周伟杰皮肤受损与购买、使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的香菲蔓莎产品所致”不当。当周伟杰身体出现过敏症状后其认为系使用涉案化妆品引起，并向房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠咨询时，李征翠作为长期向周伟杰提供美容护理服务的专业人员，应当预料到皮肤出现过敏症状后继续使用化妆品必然会加重皮肤过敏症状，从而正确指导周伟杰停止使用并及时到专业医院进行针对性治疗。而从李征翠与周伟杰的微信聊天内容可见，李征翠多次告知周伟杰其过敏症状是使用涉案化妆品正常的代谢反应，客观上误导了周伟杰，致使周伟杰继续使用涉案化妆品，未能及时到医院进行专业治疗，势必导致周伟杰的病情加重，病程延长，影响治疗效果。李征翠存在过错。但该过错责任不能等同于产品责任。周伟杰一审起诉时虽不是以李征翠该过错责任主张赔偿，但其在诉讼过程中提出了李征翠的错误行为加重对其损害后果。周伟杰入住医院治疗后，李征翠通过微信也明确向周伟杰承诺：“没事，说了我们承担费用的，你就安心在那儿看，这样你们我们都放心些”。故为减少当事人的诉累，一审法院判决李征翠承担50%的赔偿责任无明显不当，二审予以确认。

二、关于广州市香菲蔓莎化妆品有限公司是否应对周伟杰的损失承担连带责任的问题

本院认为，李征翠承担的责任并非产品责任，而是以房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠作为服务提供者自身存在的过失应负的侵权责任。周伟杰也未提供证据证明广州市香菲蔓莎化妆品有限公司的涉案化妆品存在缺陷，其提供的证据也不能证明其过敏症状系使用涉案化妆品引起。故一审法院判决广州市香菲蔓莎化妆品有限公司不承担赔偿责任符合法律规定。

三、关于戢霞是否应承担责任的问题

本院认为，虽然房县玫瑰之约美容美体中心登记经营者是戢霞，但无证据证明其与李征翠共同经营，周伟杰也未提交证据证明戢霞从李征翠的经营中获得收益，故一审法院判决戢霞不承担赔偿责任正确。

四、关于周伟杰定残后的医疗费25591.41元是否应当赔偿的问题

本院认为，因周伟杰提供的证据不能证明其过敏症状系涉案化妆品引起，房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠承担责任是基于其作为服务提供者的错误指导，误导周伟杰，导致周伟杰病情加重、病程延长。周伟杰经住院治疗后，出院时已临床治愈。房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠应对周伟杰出院前的相关损失应承担相应责任。周伟杰不能证明其出院后发生的医疗费用与房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠的行为有因果关系，故一审法院判决房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠不予赔偿周伟杰定残后发生的医疗费并无不当。

五、关于一审判决的精神损害抚慰金5000元的数额是否适当的问题

本院认为，精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度、侵害的手段、场合、行为方式等具体情节、侵权行为所造成的后果、侵权人的获利情况、侵权人承担责任的经济能力、受诉法院所在地平均生活水平等因素确定。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院根据房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠过错程度、周伟杰损害后果、造成损害后果的原因，结合当地平均生活水平、房县玫瑰之约美容美体中心经营者李征翠的经济能力，综合确定5000元精神损害抚慰金适当。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，虽然一审法院以优势证据原则推定“周伟杰皮肤受损与购买、使用房县玫瑰之约美容美体中心销售的香菲蔓莎产品所致”不当，但一审判决结果并无明显不当，二审对判决结果予以维持。周伟杰、房县玫瑰之约美容美体中心的上诉理由均不能成立，二审不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8960元，由周伟杰负担4802元，房县玫瑰之约美容美体中心负担4158元。

本判决为终审判决。

审判长　卢　鸣

审判员　祝家兴

审判员　柯　幻

二〇二一年四月十五日